Biodiversité 2012

Résumé : En France, la protection de la Nature repose sur une seule technique juridique : un texte pose des interdictions ; des administrations en vérifient le respect ; des sanctions frappent les contrevenants. Les résultats atteints et la reprise de cette technique par des textes internationaux, notamment communautaires, lui donnent une grande crédibilité. Mais il ne faut pas en sous-estimer les limites : localement, les règles, imposées par Paris, sont mal acceptées et donc mal respectées, et pas toujours sans raison car la privation de nombreux droits traditionnels s’est effectuée sans contrepartie. Les exemples étrangers et d’autres domaines du droit français offrent pourtant des techniques bien plus variées ; y recourir, ou en inventer d’autres, apparaît aujourd’hui indispensable à toute relance de la protection de la Nature.

On se propose ici d’interroger brièvement les techniques juridiques utilisées en France pour protéger la Nature :
D’où viennent-elles ?
Que sont elles capables ou incapables d’accomplir ?
Constituent-elles l’horizon indépassable de cette branche du droit ou peut-on les améliorer ?

La plupart des domaines couverts par le droit de l’environnement contribuent à protéger la Nature : la lutte contre les polluants, la préservation du climat, la défense de la qualité de l’eau sont utiles à la protection des espèces sauvages, des milieux où elles vivent et des grands équilibres écologiques. Ce qui caractérise le droit de la protection de la Nature au sens où nous l’entendrons ici est qu’il n’intéresse pas directement l’ Homme alors qu’au contraire, les autres branches du droit de l’environnement visent d’abord son bien être, sa santé, le maintien de son cadre de vie ; les bénéfices qu’en tirent les autres espèces vivantes ne sont que des conséquences, heureuses, mais secondaires. Au contraire, le droit de la protection de la Nature vise à préserver les espèces et les milieux dans un but qui, à court terme, est gratuit, même si l’espèce humaine peut espérer en tirer des bénéfices à long terme.

Un droit naturellement faible et artificiellement étriqué

De cette caractéristique essentielle résulte la grande faiblesse de ce droit : nul individu, nul groupe humain ne s’en sent naturellement le bénéficiaire ; c’est un droit que personne n’a besoin d’invoquer pour défendre ses intérêts, ce qui est exceptionnel et laisse mal augurer de son efficacité.

Photo : Philippe Bore

Comparaison avec le droit de la pollution - Une comparaison avec le droit de la pollution est, à cet égard, éclairante : bien avant que le droit de l’environnement n’existe, avec ses règles de droit public qui sont venues interdire ou réglementer les rejets de substances polluantes, la victime d’une pollution disposait de moyens juridiques à l’encontre du pollueur puisqu’elle pouvait, si elle en avait les moyens, invoquer un préjudice et demander, devant le juge civil, au pollueur de l’indemniser. Le droit privé, dans ce domaine, a préexisté au droit public et, malgré la prolifération de ce dernier, il n’a jamais cessé d’apporter sa contribution. On peut même dire que l’action privée des victimes, malgré les difficultés souvent considérables qu’elle doit surmonter, forme avec les règles d’origine étatique un tout cohérent : l’existence de réglementations aide les victimes à invoquer des fautes (une faute est commise quand une réglementation est violée), la présence dans les textes de sanctions pénales à l’appui des exigences réglementaires offre des occasions de plaintes avec constitution de parties civiles (c’est alors l’Etat, au travers des moyens de la justice pénale, qui prend en charge le coût des enquêtes sur lesquelles les victimes pourront s’appuyer), la mise en place d’une administration spécialisée permet aussi aux victimes de demander à la puissance publique de les indemniser si elle a fait preuve de carence. A l’inverse, la crainte de ces actions civiles vient s’ajouter à la crainte des sanctions pour inciter les pollueurs potentiels et l’Etat à respecter ou à faire respecter la loi et les règlements.

Ce qui précède ne vise pas à donner des autres branches du droit de l’environnement une vision idyllique, que les faits seraient loin de confirmer ; mais cela montre tout ce qui manque « naturellement » au droit de la protection de la Nature.

Un droit de la protection de la Nature centré sur une seule technique - Loin de chercher à remédier à ces faiblesses [1] , le droit français de la protection de la Nature s’est concentré, recroquevillé, pourrait-on dire, sur une technique juridique très classique, qui mêle le droit administratif et le droit pénal, et que l’on appellera ici la technique règle/contrôle/sanction. [2]

Son développement le plus ancien est la mise en place d’une législation de protection des espèces : celle-ci procède par interdiction, uniforme sur l’ensemble du territoire [3], de tuer et/ou de commercialiser [4] les animaux appartenant à une liste d’espèces protégées. L’interdiction est pénalement sanctionnée. La vieille législation sur la chasse, qui visait à protéger les ressources en gibier, a également été conquise par la politique de protection de la Nature, avec l’adaptation des dates d’ouverture et de clôture de la chasse au comportement de certaines espèces fragiles, notamment migratrices.

La seconde étape de développement vise la protection des milieux. Elle a consisté, pour l’essentiel, à mettre en place, selon les techniques les plus éprouvées du droit public français, des zones [5] à l’intérieur desquelles les propriétaires et les collectivités locales voient leurs droits d’usage limités par des interdictions diverses principalement relatives aux constructions.

Photo : Richard Blackbourn

Cette approche classique s’appuie donc sur le triptyque de l’interventionnisme étatique : les règles sont uniformes et durables, elles comportent surtout des interdictions, leur respect est assuré par des contrôles administratifs débouchant sur des sanctions.

Les limites de l’approche administrative

Or les limites de cette approche administrative sont bien connues.

Première limite : les réactions locales - Les réglementations nationales et uniformes ont pour effet de ralentir les initiatives, de gêner des projets, de bouleverser des habitudes, d’affronter les acteurs locaux, ainsi rendus solidaires, à un « pouvoir » extérieur porteur d’une réglementation abstraite perçue comme une pure contrainte.

La mise en place de zones où les droits des propriétaires ou des collectivités est restreint est, dans la tradition du droit public français, particulièrement redoutable. Aucune indemnisation n’est prévue pour compenser cette limitation des droits ; l’expropriation qui, en droit américain, par exemple, doit intervenir dès qu’une partie substantielle des droits des propriétaires est atteinte, n’intervient en France que si l’on prive le propriétaire de son « droit de propriété » qui , en réalité, n’est pas un « droit » mais un « état juridique » qui, dans certains cas extrêmes, n’a plus qu’une seule conséquence : l’obligation de payer une taxe foncière.

Deuxième limite : l’inefficacité découlant de la complexité des règles - Le respect des règles suppose un contrôle administratif qui devient toujours plus coûteux au fur et à mesure que les interdictions ou les contraintes prolifèrent ; un cercle vicieux s’établit alors : les organes de contrôle doivent grandir, ils deviennent de moins en moins efficaces, les règles sont moins bien respectées, elles sont ressenties comme moins respectables.

Troisième limite : sensibilité au contexte - L’efficacité du triptyque règle/contrôle/sanction est sensible au type de situations qu’il s’agit d’encadrer.

Situation 1 - Lorsque la règle vise à encadrer de grandes entreprises, elle est difficile à adopter, à cause du lobbying des milieux économiques, mais relativement facile à faire respecter : les grandes entreprises sont légalistes, craignent les sanctions et sont sensibles à leur image. Les manquements sont faciles à repérer parce que les lieux où ils peuvent se produire sont peu nombreux.

Situation 2 - Lorsque la règle vise à encadrer les individus isolés, à l’inverse, la règle est facile à adopter, faute de groupes de pression organisés ; mais elle est souvent trop rigide ou inadaptée, faute de dialogue avec les principaux intéressés. Elle est enfin très difficile à faire respecter, la dispersion des infractions supposerait des contrôles innombrables qui sont hors de proportion avec les moyens administratifs.

Situation 3 : Lorsque les individus parviennent à se regrouper en associations, la règle est à la fois difficile à adopter et à mettre en œuvre, par une sorte de combinaison des deux situations précédentes.

Situation 4 : Lorsque la règle vise à encadrer des pouvoirs politiques locaux, elle n’est facile ni à adapter, à cause des relais politiques au Parlement, ni à mettre en œuvre.

Le droit de la protection de la Nature n’est pas dans une zone d’efficacité optimale

Une fois posé ce cadre général, il faut reconnaître que la situation du droit de la protection de la Nature n’est guère encourageante.

Un droit qui se complexifie - Ce droit s’est mis à proliférer, avec une multiplication d’espèces à protéger ou de situations à encadrer ; les zones réglementées se multiplient également, notamment du fait des directives européennes. Les capacités de contrôle de l’administration sont inévitablement saturées.

Un droit extérieur à ce qu’il est supposé régir - Les zones de protection et les restrictions du droit de chasse présentent un paradoxe extraordinaire : ce sont les propriétaires, les habitants et les collectivités de régions à la fois pauvres et où la Nature a été la mieux préservée qui se voient imposer, par des pouvoirs publics élus majoritairement par les habitants de zones où les espaces naturels ont quasi disparu, des zones réglementées et des interdictions de toutes sortes, le tout sans aucune indemnisation. Il n’est pas exagéré de dire qu’en un sens, la situation confine au scandale et qu’il est miraculeux que les réactions locales, certes généralement hostiles, n’aient pas été plus vives. De plus, ces règles visent à encadrer principalement des chasseurs et des agriculteurs (voir ci-dessus, Situation 3, l’une des pires !) et les collectivités locales (Situation 4) : le contexte est précisément l’un des plus défavorable à l’efficacité de la technique règle/contrôle/sanction.

Photo : Richard Blackbourn

Un droit qui ne traite qu’une partie des problèmes - Les règles positives de notre droit de la protection de la Nature ne visent finalement qu’à conserver des individus, par la limitation du droit de chasse, ou des zones, nécessairement en nombre limité et dont la surface est restreinte dans un pays qui, sans être un des plus densément peuplé d’Europe, est loin d’être un pays vide. De cette description positive de ce qu’il fait, il est aisé de déduire une présentation de ce que notre droit ne fait pas.

En premier lieu, des concepts aussi fondamentaux que la biodiversité ou la diversité génétique n’ont pas de véritable existence juridique en droit positif français [6] , même si de grands instruments internationaux y font référence.

En second lieu, ce droit de protection des individus [7] et des zones repose sur une démarche d’exception : des îlots de protection sont créés au sein d’un courant global qui menace la Nature. Mais cette menace elle-même n’est pas traitée : le système juridique global n’est pas convoqué pour protéger la Nature, ce rôle étant exclusivement dévolu à la très étroite branche du droit dont nous parlons ici. Par exemple, le droit de l’urbanisme français, avec la contrainte très forte qu’il oppose à la densification des villes et de leurs proches banlieues, impose manifestement, dans un pays qui est encore en expansion démographique, une prolifération de l’habitat « rurbain » au détriment des espaces « naturels ». Les techniques agricoles pro-Nature [8] peuvent être imposées dans certaines zones Natura 2OOO, mais il n’existe pas de réglementation globale qui imposerait des techniques favorables à la préservation des espèces sauvages.

En troisième lieu, la démarche conservatrice et protectrice ne prend pas en compte l’essence même de la Nature qui n’est pas une œuvre achevée mais un processus dynamique. La rigidité est consubstantielle à notre droit public, marqué par le formalisme ; et l’effort fourni par les administrations et les associations pour protéger et conserver ne laisse pas de ressources pour concevoir des normes d’accompagnement des évolutions naturelles spontanées.

Finalement, le droit français de la protection de la Nature, qui s’est limité pour l’essentiel à la technique règle/contrôle/sanction, se trouve typiquement dans la zone où cette technique atteint sa limite d’efficacité.

Ce qui précède ne vaut pas condamnation : le droit de la protection de la Nature a produit des résultats mesurables et encourageants ; il est d’ailleurs conforté par le droit international et surtout par le droit communautaire qui rendraient vaine toute tentative pour le bouleverser. Mais son approche étroite mériterait d’être complétée, un besoin de diversification de ses instruments se fait sentir.

La diversification actuelle des techniques du droit de la protection de la Nature

L’analyse qui précède, par souci d’efficacité, a négligé plusieurs aspects du droit français actuel, aujourd’hui très secondaires, mais sur lesquels une volonté de diversification des techniques juridiques pourrait s’appuyer.

Les associations, substituts de la Nature - Les associations de protection de la Nature sont autorisées à s’introduire dans le face à face administration/délinquant potentiel. Leur capacité à agir en justice, que les textes ont progressivement développée, atténue un peu l’aspect purement « administré » du droit français. Mais les associations ne « défendent » les intérêts de la Nature que par une procuration qui reste artificielle. Leurs priorités sont inévitablement biaisées : en France comme à l’étranger, les intérêts des oiseaux sont mieux défendus par le milieu associatif que ceux des obscurs cryptogames. Enfin, ni les moyens des associations ni la place qui leur est reconnue ne leur permettent de jouer un rôle comparable à celui que jouent -difficilement pourtant- les véritables victimes dans d’autres branches du droit.

Un droit de la protection de la Nature pour les grandes entreprises - Les études d’impact et l’obligation faite aux auteurs de grands projets de compenser les atteintes à l’environnement constituent une approche intéressante dans la mesure où naissent ainsi des obligations sur le chef de grandes entreprises, acteurs souvent critiqués mais qui, en un sens, manquent au droit de la protection de la Nature. Par ce biais, des moyens significatifs peuvent en effet être consacrés à la protection de certains milieux par des acteurs qui ne peuvent pas échapper à leur responsabilité. Malheureusement, les « grands projets » ne constituent qu’une menace secondaire, comparée au grignotage local des espaces naturels.

Photo : Richard Blackbourn

La gestion contractuelle de la Nature - La mise en place des zones de protection Natura 2000, par bien des aspects et malgré son origine communautaire, relève de l’approche française traditionnelle : zonation et limitation des droits et libertés dans chaque zone. Mais le choix français de privilégier autant que possible une mise en place contractuelle, et de prévoir une gestion également contractuelle [9], est original : une vraie innovation est ainsi introduite, dont l’impact ne peut pas être mesuré pour le moment.

L’esquisse timide d’une solidarité financière entre les « bénéficiaires » et les « victimes » des politiques de protection de la Nature - La protection et la réintroduction, volontaire ou spontanée, de nos trois grands prédateurs, Ours, Loup et Lynx, a donné lieu à une innovation limitée par son champ mais d’une grande importance théorique : le principe d’une indemnisation des « victimes », en l’occurrence les éleveurs, par les pouvoirs publics ; une dimension supplémentaire s’est ainsi ajoutée au triptyque règle/contrôle /sanction. A vrai dire, même avant le développement de cette politique, l’indemnisation des victimes des politiques de protection de la Nature a toujours été possible, sur le fondement du principe de l’égalité devant les charges publiques. Mais la nécessité de démontrer l’existence d’un préjudice anormal et spécial et de recourir au juge n’a pas permis, sauf cas exceptionnels, à cette indemnisation de se développer.

Il faut surtout relever que l’indemnisation des « victimes » de dégâts causés par les animaux sauvages, pour l’instant tout à fait exceptionnelle, ne règle en rien le problème fondamental qui a été abordé supra : celui de l’absence d’indemnisation pour la suppression de droits au nom de la protection de la Nature, question qui est d’une bien plus grande portée. C’est pourquoi il faut souligner une autre innovation majeure du programme Natura 2000 : la possibilité d’indemniser les propriétaires ou usagers des zones concernées pour les contraintes qu’ils subissent, voire pour leur contribution aux mesures favorables à la vie naturelle.

Ces exemples montrent bien qu’innovation et diversification sont possibles.

Des perspectives nouvelles, des pistes à envisager pour un droit plus efficace

Cependant, des innovations plus radicales sont envisageables. Les progrès du droit communautaire voire du droit constitutionnel, les exemples étrangers, les modèles qui peuvent être trouvés dans d’autres branches du droit constituent autant de sources d’espoir ou d’inspiration. Divers concepts juridiques, inexistants en droit français ou pas utilisés dans le domaine de la protection de la Nature, pourraient ainsi être mobilisés. Souvent, il est vrai, ils ont donné lieu à d’abondantes discussions qui empêchent de les qualifier d’idées neuves. Mais ce n’est pas parce qu’une idée a donné lieu à des publications et a même engendré quelques spécialistes patentés qu’elle ne mérite pas d’être utilisée ou, au moins, expérimentée, surtout lorsque les solutions les plus classiques ont atteint les limites de leur efficacité.

Le concept de « responsabilité environnementale » - L’une des nouveautés les plus importantes, au moins du point de vue théorique, est la prochaine introduction en France de la « responsabilité environnementale ». Jusqu’à présent, l’auteur d’une atteinte à l’environnement ne courait que deux risques, éventuellement cumulables : si l’atteinte dont il était l’auteur avait pris la forme d’un comportement interdit par une réglementation, il courait le risque d’une sanction, administrative ou pénale selon le cas ; si l’atteinte dont il était l’auteur avait eu des conséquences sur un bien appartenant à une personne identifiée, ou encore sur la santé ou la vie d’une telle personne, il courait aussi le risque d’être condamné à réparer le préjudice ainsi causé à cette personne, selon les règles habituelles du droit civil.

Comme cela a été rappelé, le second risque joue rarement dans le cas des atteintes à la Nature au sens le plus strict, dans la mesure où, souvent, aucune propriété privée, aucune santé individuelle n’est en cause. C’est précisément la situation que vise à résoudre l’introduction du concept de « responsabilité environnementale » : en application de ce principe, l’auteur d’une atteinte à l’environnement devrait être tenu dans tous les cas à une obligation de réparation, même lorsque aucune personne identifiée n’en est directement victime.

Cette nouvelle forme de responsabilité devra être introduite prochainement en droit français pour deux raisons différentes : une directive européenne, non encore transposée, le prévoit ; la Charte de l’environnement, qui relève du droit constitutionnel français et qui vient d’entrer en vigueur, le prévoit également, tout en renvoyant à une loi le soin de fixer les conditions d’application du principe.

En ajoutant aux sanctions administratives et pénales une obligation de réparer, le droit français va donc compléter la « boîte à outils » du droit de la protection de la Nature. Toutefois, l’efficacité de cette réforme butera sur le problème classique qu’on a déjà identifié : lorsque l’élément environnemental en cause n’appartient à personne, le titulaire du droit à réparation n’est pas spontanément identifiable. Les textes d’application vont devoir trouver une solution à ce problème. L’Etat, les autres collectivités publiques ou les associations sont les « représentants » naturels de cet environnement non approprié ; leurs moyens limités, leur motivation variable, les « biais » de leurs interventions font qu’ils auront du mal à obtenir autant de résultats qu’une « victime humaine », énergique et motivée.

Mettre fin à la confiscation des droits ? - L’une des solutions nouvelles les plus attrayantes est celle qui consiste à ne plus priver les citoyens ou les collectivités locales de droits (de déboiser, de construire etc.) sans les indemniser ou sans leur permettre d’utiliser ces droits autrement. Une méthode classique dans la littérature et expérimentée avec succès aux Etats-Unis (où sa diffusion n’a cependant jamais été très large) consiste à organiser un transfert plutôt qu’une confiscation des droits : chaque fois qu’un droit d’utilisation du sol doit être supprimé dans une zone, les propriétaires se voient offrir des droits équivalents dans une autre zone, dite zone d’accueil, où ces droits pourront être exploités ou vendus. Une solidarité est ainsi mise en place, par exemple entre une ville et une commune rurale : en supportant un peuplement plus dense parce qu’elle accueille les droits à construire qui ont été supprimés pour protéger un biotope, la ville participe à l’effort de protection de la Nature et contribue à indemniser la commune rurale qui, aujourd’hui, en France, est purement et simplement spoliée au nom d’un intérêt supérieur. La conséquence attendue est une meilleure acceptation des restrictions de droit dans les zones que l’on cherche à préserver.

Photo : Richard Blackbourn

Les expériences américaines montrent cependant que la mise en œuvre de cette technique est délicate. Plus simple est l’autre technique américaine qui consiste simplement à exproprier les propriétaires dès que la limitation de leurs droits dépasse un certain niveau ; mais elle demande des fonds publics qui risquent de manquer en France. C’est donc bien la technique des transferts de droits qui mériterait d’être expérimentée

En effet, le grand intérêt de la technique des transferts de droits de construire réside dans la combinaison qu’elle opère entre la solidarité et l’économie : les ressources destinées à protéger la Nature ne proviennent plus ni de la spoliation de droits (chasse, construction ) dont disposent les habitants à faible revenu des zones les plus « sauvages » du pays ni de ressources publiques toujours insuffisantes ; cette fois, ces ressources peuvent être puisées sur un marché dynamique, par exemple le marché immobilier des villes cibles. La mise en place de la réglementation conduit à une création de richesse qu l’on peut ainsi décomposer :
à court terme, des droits de construction supplémentaires sont vendus dans une ville où ces droits font l’objet d’une forte demande [10] ;
à long terme, une meilleure protection de la Nature est obtenue, puisque la limitation des droits en zone rurale a été acceptée, dès lors que les habitants n’ont pas été spoliés.

Réconciliation de l’écologie et de l’économie, du court terme et du long terme : cette technique a, en théorie, tous les mérites, ce qui ne fait évidemment pas disparaître ses grandes difficultés de mise en œuvre.

Quant au transfert des droits non liés à l’utilisation du sol, comme les droits de chasse, il est plus difficiles mais non impossible à imaginer.

L’organisation d’un marché des droits - Une autre solution, déjà en place dans d’autres domaines du droit de l’environnement, consiste à organiser artificiellement une économie privée autour de l’objectif environnemental : des droits cessibles sont créés, un marché peut alors s’organiser. Il n’est pas dans l’objet de cette étude de proposer une application de ces méthodes à la protection de la Nature. Mais, plus largement, la question de la valorisation des « ressources naturelles » sur le marché mériterait d’être davantage placée au cœur de la réflexion juridique. La comparaison avec la valorisation des ressources du patrimoine culturel, largement développée dans d’autres chapitres de ce livre blanc, est une source d’inspiration importante. Il convient cependant de rappeler que le système français de valorisation du patrimoine culturel ne repose pas uniquement sur des innovations réglementaires et fiscales : à sa base, se trouve une véritable demande de la part des « touristes consommateurs », et c’est sur cette demande que le système s’est construit. La demande de consommation de vie sauvage est un sujet moins bien connu et qui débouche sur la contradiction entre protection et fréquentation. Ce sujet mérite certainement d’être approfondi sous un angle économique : les moyens juridiques suivront alors.

La stimulation du mécénat privé - Une troisième solution consiste à s’appuyer davantage sur l’initiative privée et à favoriser, par diverses incitations, l’investissement privé dans des zones sensibles à protéger. Classique aux Etats-Unis, cette méthode ne donne de résultats satisfaisants que pour des zones de taille modérée, comme des zones humides ; elle ne saurait se substituer aux interventions publiques pour les zones plus grandes, comme, en France, les parcs naturels régionaux ou les parcs nationaux.

Propriété commune, gestion commune - Une quatrième solution, également classique dans la littérature, même si sa mise en œuvre concrète est plus rare, est l’organisation d’une sorte de propriété commune autour de certains biens environnementaux. Elle est mise en œuvre dans nombre de systèmes traditionnels de gestion de l’eau. Sans aller jusqu’à une propriété commune, la « gestion commune » de l’eau par un certain nombre d’institutions et entreprises riveraines intéressées est à la base des politiques françaises de l’eau. L’avantage de cette méthode, par rapport à méthode règle/contrôle / sanction est évidemment que la règle est issue d’un compromis local ou régional, qu’elle est aménageable et que la sanction peut prendre des formes d’indemnisation, de contributions financières plutôt que la forme brutale de la sanction pénale.

Droit de la régulation - Le droit économique a développé un concept d’intervention de la puissance publique qui constitue une déclinaison originale de la technique règle/contrôle/sanction : le droit de la régulation. Un organe unique, sous réserve de quelques précautions, élabore des règles et sanctionne ; les règles ont adaptables, elles tiennent compte en permanence de plusieurs sources d’information : les progrès de la pensée scientifique [11], les études statistiques sur le secteur et, enfin, les informations résultant des procédures de sanction elles-mêmes. L’un des avantages de la régulation est qu’elle donne toute sa place à l’initiative des entreprises : à la différence de la réglementation traditionnelle, elle ne postule pas un monde figé.

Transposée, sous une forme qu’on ne cherchera pas ici à déterminer, au domaine de la protection de la Nature, cette approche offrirait plusieurs avantages :

elle permettrait de dialoguer à la fois avec la communauté scientifique et avec les acteurs du secteur (collectivités, chasseurs, agriculteurs, associations etc.) ;
elle permettrait de prendre en compte, dans les politiques de protection de la Nature, le dynamisme de la Nature elle-même, conduisant ainsi à sortir d’une approche « conservationniste » qui n’est pas cohérente avec la réalité des systèmes naturels ni avec la volonté de protéger la Nature dans son dynamisme [12].

Le passage à un droit de la régulation s’accompagne généralement d’un transfert de compétences de l’administration traditionnelle vers un organe indépendant , ce qui ne se réalise jamais sans crise ; le pouvoir politique doit apprendre un nouveau métier, qui consiste à réformer épisodiquement le régulateur et le droit que ce dernier applique, au lieu d’intervenir de manière tatillonne dans le fonctionnement quotidien des institutions.

Plus encore que des techniques juridiques, ce sont des leçons stratégiques que le droit de la protection de la Nature pourrait emprunter à d’autres domaines.

Un droit coupé de l’économie - On a beaucoup insisté sur la faiblesse intrinsèque du droit de la protection de la Nature -le fait que la Nature n’est pas un sujet de droit agissant- et sur un facteur d’aggravation -sa dépendance excessive envers une seule technique. Mais il est une autre faiblesse, à laquelle il n’a été fait qu’une trop rapide allusion : l’isolement économique du droit de la protection de la Nature. Au fil des années, les autres branches du droit de l’environnement ont bénéficié du fait que l’intérêt de l’économie et l’intérêt de l’environnement, sur le long et même sur le moyen terme, sont apparus de moins en moins antinomiques. Certes, les acteurs économiques, pour des considérations de court terme, ont souvent des attitudes spontanées défavorables à l’écologie ; mais, compte tenu de leurs intérêts de long terme, il a été possible de bâtir des systèmes juridiques aptes à faire converger, plus ou moins laborieusement, économie et environnement.

Un exemple illustrera ce dernier propos.

Le contre-exemple du climat - C’est parce que la réflexion économique et la réflexion environnementale ont convergé suffisamment que le système de protection du climat dit Protocole de Kyoto a pu se mettre en place. Et c’est pour la même raison, qu’une fois en place, malgré ses imperfections, malgré une mise en œuvre peu audacieuse par les gouvernements, malgré l’absence des Etats-Unis, ce système juridique est en train d’être intégré dans les stratégies d’entreprise. L’immense effort d’investissement réalisé par les constructeurs automobiles japonais, et maintenant américains, pour lancer des véhicules hybrides n’aurait pas de sens si une certaine foi dans l’avenir d’un droit international du climat n’existait pas : système de Kyoto ou son successeur, peu importe, les entreprises bâtissent leur stratégie en intégrant la viabilité à long terme d’un droit du climat. Et parce que cette foi engendre des investissements et du progrès économique, un effet en retour se manifeste : le droit du climat devient d’autant plus crédible que sa mise en œuvre apparaît technologiquement possible.

Ce n’est donc pas le droit seul qui provoque le changement mais une subtile alchimie entre croyances, innovation, investissement et droit.

Un droit de l’ascèse - La question majeure, pour la protection de la Nature, est que cette alchimie n’est pas apparue : nul n’a foi dans la mise en place durable d’un futur droit de la protection de la Nature vraiment efficace, et ce manque de foi mine l’efficacité du droit actuel ; en effet, faute d’innovation technique, faute d’investissement, la protection de la Nature ne peut faire appel qu’à l’ascèse : ne pas construire, ne pas tuer, ne pas se distraire. Si la lutte contre la pollution, si les stratégies climatiques, si les politiques de l’eau en étaient restées à ces schémas ascétiques, aucun progrès n’aurait été accompli.

Finalement, le droit de la protection de la Nature ne souffre donc pas seulement de sa tare congénitale, le fait que la Nature en tant que telle soit absente des prétoires ; il ne souffre pas seulement de sa faiblesse historique : son enferment dans la technique règle/sanction/contrôle ; il souffre aussi de ce que la protection de la Nature, pourtant défendue par des scientifiques, n’est pratiquement pensée qu’avec des techniques juridiques. Or s’il n’est pas flanqué d’un économiste, d’un publicitaire, d’un innovateur (comme peuvent l’être certaines associations) et d’un financier, s’il est livré à ses seuls moyens, le juriste n’est trop souvent qu’un gesticulateur impuissant.

Au terme de cette analyse, on livrera donc à ceux qui veulent sauver la Nature en France un message complexe au sujet des techniques juridiques :

d’abord, comptez moins sur les juristes, ne les laissez pas porter seuls le fardeau de vos rêves ;
ensuite, ne remettez pas en cause l’acquis juridique français, qui est d’ailleurs trop solidement conforté par le droit communautaire et international pour pouvoir être bouleversé ;
enfin, réveillez les juristes, forcez-les à inventer des techniques nouvelles, forts que vous êtes des timides innovations récentes qui montrent que le triptyque règle/contrôle/sanction n’est pas l’horizon indépassable du droit de la protection de la Nature.

A propos de l’auteur :

Patrick Hubert est avocat. Ayant une double formation de biologiste et de juriste, il a notamment exercé des responsabilités dans la haute fonction publique dans le domaine de l’environnement, au centre d’analyse et de prévision du ministère des affaires étrangères, auprès des services du ministère de l’environnement, au Conseil d’Etat, et récemment comme conseiller personnel du ministre de l’écologie et du développement durable.